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许崇德:《中华人民共和国宪法史》下卷,福建人民出版社2005年版,第379页以下。

法院应当对该理由以及证明材料进行审查。也就是说,行政机关任何人出庭都代表官一方,皆可以称为官。

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而我国的行政机关负责人出庭应诉制度是指行政机关负责人作出行政决定之后被动接受法官审判。二、制度设计的规范性疏漏 2014年修订的《行政诉讼法》规定:被诉行政机关负责人应当出庭应诉。因此,行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术,是行政组织的法律理论基础。根据诉讼处分原则,当事人可以自由支配或者处分自身的诉讼权利,行政诉讼被告的应诉权是与原告的起诉权相对应的一项诉讼权利,而非义务。因此,行政机关负责人出庭应诉制度显然是与诉讼代理制度相矛盾的。

因此,代之以行政机关负责人的规定,允许副职负责人出庭。而且,由于行政机关负责人出庭的同时,有工作人员或者诉讼代理人在场,也为行政机关负责人出庭不出声埋下了隐患。该制度与行政诉讼代理制度、行政诉讼责任制度也不相容。

[38] 梁凤云:《〈行诉解释〉重点条文理解与适用》,载《法律适用》2018年第11期,第8页。参见王敬波:《面向整体政府的改革与行政主体理论的重塑》,《中国社会科学》2020年第7期,第119页。2019年,行政机关负责人出庭次数210,出庭率为12.45%(如表1所示)。[33] 李淮:《行政机关负责人出庭应诉制度运行省思》,载《北京行政学院学报》2019年第5期,第98页。

对于重大问题,必须要在集体民主讨论的基础上,才能由首长最终决定。然而,值得关注的是,从历年数据看,出庭应诉率与依法行政水平之间并不存在统计学意义上的相关性。

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因此,《规定》的上述内容有违宪之虞。根据行政首长负责制,恰恰不应当是行政首长自己必须出庭应诉,而是让行政首长决定由谁出庭应诉。大连两级法院始终保持行政机关负责人出庭率的低位状态,除了与领导的重视程度直接相关,还有一些具体的原因,如,行政机关负责人特别是正职负责人公务繁忙,没有时间出庭。然而,强调行政诉讼被告行政机关负责人出庭无疑在强化被告官的地位,其打破了原被告双方在诉讼中的平等关系,不但违反了行政诉讼的基本法律原则,也不符合行政诉讼权利救济的宗旨。

[33]但所有这些社会效果都是设想的和预期的,而制度实施的结果与预想的效果大相径庭。这是因为,行政主体作为行政诉讼的被告是具有一定职权的机关、机构或组织。2015年,江苏省行政机关负责人出庭应诉率达86.10%,全省41个县(市、区)行政机关负责人出庭应诉率达100%。因此,告官见官满足的不是官民直接对话,而是官为民做主的期待。

从上述数据可以看出,大连两级法院行政诉讼案件被告行政机关负责人出庭率从2015年的8.37%到2018年的13.84%,呈稳定增长的态势,但涨幅很小,然而到2019年却又小幅下降。[6] 2014年修改《行政诉讼法》前夕,在全国人大常委会法工委组织的修改《行政诉讼法》的调研和座谈会上,支持者认为:行政机关负责人出庭应诉的效果不错,调解的成功率很高。

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当年行政机关负责人的出庭率较上一年仅有2.52个百分点的增幅。若权利自身非纯粹私权性质时,处分就要受到限制。

需要说明的是,这一规定是对行政机关负责人不出庭应诉的事后追责而不是事前干预。对大连两级法院的调研情况显示,不但行政机关负责人普遍出庭不出声,而且出声的行政机关负责人对案件的实质参与程度很低。宪法第27条规定,一切国家机关实行工作责任制。2017年,行政机关负责人出庭人数186,出庭率为11.32%。因为,告官见官浸淫于官本位的观念之中。但笔者认为,恰恰相反,行政机关负责人出庭应诉制度是以行政权为中心,实质性地化解纠纷依赖于行政权力而不是司法程序。

虽然《行政诉讼法》规定的是行政机关负责人而不是行政首长的强制出庭义务,但行政机关负责人包括行政首长,因此不可能消解其中的内在矛盾。两者的根本区别在于,民本之民只有工具性价值,而民主之民则具有目的性价值。

[41] 对大连两级法院的调研情况显示,有的行政机关负责人只会照本宣科地念答辩状,除此之外基本上一言不发。可以说,由于立法上的规范错置,司法解释注定无法以拾遗补阙的方式来圆通,也无法从根本上克服制度实施的障碍。

因此,对这一问题的研究既要从法律文本出发,又不应局限于法律文本。[36] 根据上述统计情况,高出庭率毕竟只出现在全国范围内的少数地方,是否具有普遍性呢?而且上述数据只反映了《行政诉讼法》修改后确立行政机关负责人出庭应诉制度后第一年即2015年的情况,2015年以后这些地方仍保持高出庭率吗?带着上述疑虑,笔者对大连两级法院近年来行政诉讼案件被告行政机关负责人出庭应诉情况进行了调研,从中揭示这一制度实施的实际情况、存在的问题以及背后的真实原因。

正如杨建顺教授所言,从长远来看则并非有助于行政诉讼制度的健康发展,甚至与行政诉讼的根本价值目标相悖[45]。在县政府的大力支持下,这项机制最终正式实施。为了缓解上述规范的自相矛盾,2020年《规定》将不能出庭的情况明确化,列举了允许不出庭的正当事由,包括不可抗力意外事件需要履行他人不能代替的公务无法出庭的其他正当事由等,从而限制行政机关负责人以各种借口不出庭。由于行为主体与行政主体的分离,行政机关负责人不能成为行政诉讼的被告,而只能作为法定代理人或者委托代理人参与行政诉讼。

该原则司法审查中就体现为案卷是法官审查行政决定是否合法的唯一依据,即只能审查作决定当时考虑的相关事实,而不能把作决定之后新的事实、材料作为审查依据。因此,应当由上级行政机关决定出庭应诉的行政机关负责人。

[28]行政机关派员出庭应诉属于诉权的范畴,是由诉权衍生的当事人的处分权。只有这样,才能判定制度生成的逻辑,揭示制度的本质,认清制度的法理,识别制度的实效,最终做出理性的抉择。

[14]笔者认为,民本文化与民主精神迥异,中国古代有民本文化却无民主精神。可以说,行政机关负责人出庭应诉不但与宪法不相符合,是错位的职能配置,也不符合行政组织法原理和行政主体论。

而诉讼调解的前提是双方当事人有权处分自己的权利,因此才需要行政负责人出庭。浙江全省法院开庭案件行政机关负责人的出庭应诉率约为31%,同比上升16个百分点。但由于政策导向,行政诉讼的调解却大行其道,调解率始终居高不下,甚至司法实践中几乎没有一个行政案件没有经过调解的。法庭只不过是双方协商的场域。

司法解释并未真正对行政机关负责人构成硬约束。然而,行政机关负责人出庭应诉制度要实现的直接目的——告官要见官中的官显然是狭义的行政机关负责人。

[20]因此,即便行政首长出庭应诉的宪法依据是行政首长负责制,也不能说我国《行政诉讼法》确立的行政机关负责人出庭应诉的宪法依据是行政首长负责制。参见于立深:《行政诉讼如何实现以审判为中心》,载《法学论坛》2020年第3期,第72页。

因此,所谓行政机关负责人出庭应诉的民主正当性纯属无稽之谈。质言之,司法机关无权干涉行政机关应诉人员的自行选择权,否则就是法院对审判权的滥用。

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